• 阳泉消防开展冬训“集团化”练兵 2019-08-22
  • 日本经团联:企业员工夏季奖金时隔两年上涨 2019-08-22
  • 重庆市公安局交通管理局互联网交通安全服务管理平台 2019-08-20
  • 女子和现任一起挥泪卖“前男友礼物”半年骗取10万 2019-08-19
  • 2000多辆“高颜值”摩托车巡游街头 2019-08-19
  • 同里水乡有名园文章中国国家地理网 2019-08-03
  • 【新媒体矩阵】河北经济网 2019-07-30
  • 山东2018年最低工资标准提高5.5% 2019-07-27
  • 高傲,名牌大学的人真的除了积累课本知识以外,确实啥也不懂!看:这些“高材生们”这些年来害怕艰难风险、不敢艰苦奋斗为人民,而去鼓吹资本主义现成的道路,称为胆小鬼不 2019-07-23
  • “常青藤爸爸”一年盈利5000万秘方:靠质量和流量 2019-07-19
  • 西部网联手深圳中金瑞泰 助力西安金博会 2019-07-14
  • 恒大挖角意甲天王遇阻 国米抢人 中超霸主引援还没影 2019-07-02
  • 共有产权住房亮相 完善“梯队消费” 2019-07-01
  • 这是全国精气最为集中的地方 被称为中国丹田所在 ——凤凰网房产 2019-07-01
  • 回家! 民工南美受重伤 医生跨越3大洲五万公里将其接回治疗 2019-06-30

  • 东湖分所
    | e律师 | 新办公系统 | 邮箱登陆 | 设为主页


     
     
     山河动态
      S&H DONGTAI
    山河动态
    山河文章
    党团建设
    同心·律师服务团
     
    您现在的位置是:首页 >> 山河文章
    山河文章

    资源类合作经营实务
    发布人:史克毅 发布时间:2010-06-28 【字体: 返 回

    资源类合作经营实务(Some Practical Aspects Of Resources Joint Ventures)

    作者:比利 麦宁    译者 史克毅

     

    一、介绍

    1.1     

    在澳洲发现和开采自然资源成本是高昂的。这些资源大部分在偏远和不适合人居住的地方被发现。到这些地方既困难又昂贵。因此开发和经营成本因交通而被推高。道路,铁轨,机场不得不建立,能源必须提供,新的社区必须建立。而最近出现新的趋势是从最近的人口中心用飞机来接送人员。

    不象老的和已发展成熟的资源省份如北美,有一些现存的基础设施如道路,铁路,电站,油气管道和港口联接开发矿区。新的开发地区建设这些基础设施的成本是相当高的。

    除了上述大量的成本外,开发风险也同样很大。只要说到开发,成功的机率就很低。只有小比例的钻井或测震可能形成商业发现。既然越近死得越快,开发只能到更偏远的地区。如一个深水式油井开发要投入数千万澳元。项目开发利润却因产品对国际商品价格起伏过于敏感而很少。

       这种高成本和高风险迫使大多数资源类公司尽可能的分散风险。绝大多数石油开发公司都认为与其将大量资金投入到到一个大规模油井还不如分散投入到数个小油井。合作经营就可能使风险由多个投资人分担,从而使那些现金缺乏的小公司得以生存。

    另一个合资经营优于单一公司的原因是英联邦政府的早期要求,即当时要求在资源类企业中要有最低的澳洲人的股权和控制要求,至少在经营和产品阶段。尽管现在为鼓励境外投资人将资金带入澳洲进行探矿和开发而放松了此前的要求,但当形势变化时,这种早期政策要求也有可能重新回来。果真如此的话,外国投资者会被要求接受澳洲人作为合作方并提供至少最低限度的股权或浮动部分利益给澳洲公众。

    1.2 非公司制合作经营

    如此多的原因形成在资源行业探矿和开发阶段合作经营优于单独经营。为何这些合作经营采取非公司制的合作经营呢?主要是非公司合作经营给了投资人更多的自由度和更灵活机制。更大范围的理解是合作各方法律上的权利和义务由各方达成的合同来确定而不是象公司制结构那样受限于2001年公司法的制约或是象合伙经营结构那样受制于各洲的合伙经营法的制约。

    出于税务原因和避免合营和各自的责任,合营各方关心的是不会被认为是合伙企业。除了明确合伙免责声明外,合营各方通?;嵊畔炔扇∫圆贩峙淅创嫫笠倒煞?。若以企业名义对外销售产品以获得利润通?;岽臃缮媳蝗衔呛匣?,并要求交纳所得税。这也并不意味着没有其它一些适用的架构来出售合营各方自己所占份额的产品。如采取各自拥的销售代理公司的方式,这些销售公司独立于合营各方,以合同方式负责销售各自份额产品。

    至于合营各方的负债,合营协议会对此明确规定,即合营各方因运营合营公司的负债由合营各方分别承担而非混在一起。其负债比例应与其在合营中的利益比例相一致。同时,这种情况并不对与合营企业发生的交易的第三方具有约束力。合营协议约定参与交易的合营一方应在重大交易合同中告知交易对方合营各方负债是按各方在合营中所占利益比例分别承担,并不共?;虿糠止驳?。

    在澳洲广泛运用的非法人合营企业概念借用于这一做法相对发达的美国,早期澳洲合营协议均基于美国案例,近25年来,考虑到两国的法律和税务结构的不同则形成了不同的案例。

    二、    决策制定

    在上述提到非公司制合营企业的优点后,由多个合营方参与的资源类项目也产生了其自己的问题。一个重要的问题是合资经营应以什么样的决策机制来运行。怎样决策做什么,在哪做和需要投入多少钱来做?

    各个合营参与方具有不同的商业动机,公司理念,商业和财务经验,技术诀窍和融资能力??悸堑秸庖涣煊蚯罢呷绻驶蟛尥?,拥有世界范围内的资产和经验,后者地方性小企业,在资本市场有限的融资渠道和难以支撑其融资的资产规模,前者考虑的是一旦开发展开,则与之相应的政策就会被制定并被认真和系统的执行以保证最大限度的回收资源,这也就意味着早期的大量投入和长期延迟的回报。而另一方面,小企业关心的则是快速的现金流和希望提升资源以实现非线性增值。此外,两种公司对内部收益率设有不同的期望值,这是他们在各自决定投资前必须明确的。

    怎样在非公司制合资经营中迎合这两种不同的经营方式以便决策能够做出并有序执行,并不会导致合营瓦解?

    合营协议应明确合资经营的目标。这些内容应通常涉及开发一个确定的地理区域或矿权,一旦成功就开发这些发现的资源。这些条款还包括未经合营各方同意不得进行设定目标以外的经营行为。这样以目标为核心的条款可以减少不必要的潜在冲突。

    决定合营的政策和重大事项的权利通常授于一个委员会(通常在原油合营项目中称为运营委员会,在矿产项目中你为管理委员会。以下通称为运营委员会),委员会由合营各方代表以在合营中对应的利益份额享有投票权。

    应当强调的是在合营各方设立合营协议时应确立运营委员会通过决议时的投票标准。没有硬性的和快捷的规定标准,它取决于各方想要什么样的投票标准。许多协议对大多数事情只要多数同意,而对特定的事项要求绝大多数同意或全部同意。对于特定多数的决定会要求人数和票数双重标准。如果一个合营方具有较大的投票权,如60%,而其它多数合营方具有少数投票权的情况下,决策会更困难。决议的通过重大事项如是否继续进行开发时则大股东会请求小股东一人或数人支持。而另一方面,小股东若反对大股东的议案则不需要如此高的支持率。

    无论各方在起草协议时考虑得多么成功,某些条款应当在合营存续期间应当由各方确定清楚,即合营参与各方和其利益变化比不变更好。各方期望的最好解决办法是达成一项决议,以可预见的参与各方和其利益的组合内实现合营的平等和有效运行。

    一些核心问题应在运营委员会决策授权之外而需要所有合营方同意。这些基础问题包括修改合营协议,终止合营,放弃矿权(不同于部分放弃来满足矿权或法规要求)和批准矿权登记和延续条件等。一些合营协议要求任何关于继续开发的决策需要所有合营者的同意方而可通过这种决策通常只要多数同意即可,虽然每年例行的事项如年度工作安排和财务预算需要大多数同意才行。

    应当铭记的是,在运营委员会中的合营代表并不代表合营委托人的单独利益,而是象公司董事会一样将合作经营当成一项整体利益。运营委员会更类似公司的股东会各股东基于自己的利益来行使表决权。然而合营一方在非公司制下合营中行使表决权时会受制于明示的或隐喻的责任。这些责任内容包括诚信,合作,诚实,理性等。如,合营者反对一项发展提议,阻止一项决定的通过,也许会违反其作为股东之一应有的信用职责,其反对合营企业与另一个企业竞争的真正原因是它在另一个企业中有利益。

    将会设立一个具有专长的管理人来经营合营企业,这一管理人有可能是其中一个合营者,也可能是一个实体公司,这一实体由合营企业中参与者的份额比例构成股权比例。后者有自己的资源和人员班底,这些人员来自合营一方或多方。管理人将有责任根椐通过的方案和预算来运营企业,要不就是根椐管理委员会的指令来运营。管理人将会被授予于足够的权利以便能运营整个企业。如聘用员工,租赁设备,签署服务合同,租用办公埸所等。

    管理人在每个周期着手运营前,要向管理委员会准备和提交为这一周期准备的工作计划和预算并经过通过。一旦这一计划和预算被投票通过,所有合营各方就要受这一通过的计划和预算的约束,按各自在合营企业中的比例这出资出力。

    三、    僵局

    如果工作计划和预算未获得必要赞成票会如何呢。这一僵局如何解决呢。虽然合营各方在进入合营企业时并不愿意看到这一情形,但发生这情形的可能性还是很大的。特别是两个合营者各占50%一情况下就更容易发生,虽然这不是一种通常持股比例。

    无论采取何种途径,对于资源类合营企业越快越顺利解决僵局越好。除了要从属于矿权条件,设备要租赁,服务合同要签署。在多层级紧张实施周期中,短期内难以取得合理的条件。探矿行为可能人能在一年中一定的有限时间内进行。在澳洲北部,湿热的夏天会极大的阻碍测震或钻井工作的实施。

    对于探矿权每年必须投入规定的最少工作量和投入规定最小资金是硬性规定。如不遵守这一规定,矿权将被取消或不被展期。合营协议中对于提交管理委员会通过的计划和预算中必须包含矿权项下要求的最少工作量和最低资金投入。

    一旦在矿权年度内,工作计划和预算不能获得多数支持,管理人有责任准备一份基于矿权要求下的最低工作量和最少资金投入的计划和预算,而这一做法是合营协议中的普遍做法。进一步如果管理人提出的具体细节未获得多数通过,则管理人有权被视为通过。

    保持矿权处于良好状态至关重要。它构成合营企业根本基础,不允许被取消,撤消或不被顺延。

    除了保持矿权的良好状态,通常建议为特定的僵局保留一种解决机制,在这一机制下各方有责任达成一项商业妥协。类拟规模、实力和经验的合营企业却因不同合营者在上述不同的方面导致不同的商业战略。

    要求各合营方本着诚实信用原则解决僵局的条款如要求合营各方首席执行官出面协商也许并不能达成接近的解决方案。

    若最低要求的协议难以达成的情况下,合营各方将做何选择呢。

    1、         寻求第三方

    一个选择是找一个第三方决策,作为专业事项这一决定将对所有合营方产生约束力。当争议的产生是基于专业问题有可能这样解决,但若争议的产生是因为商务决策则合营各方不会将此问题交由第三方决策。任何情况下,让独立第三方既有能力又愿意代表各方进行商业决策是非常困难的。

    2、         独占风险和不认可

    独占风险和不认可条款可作为安全调节阀来运营企业。这一机制为不同目标和不同财力的合营方提供了不伤和气的解决途径,使合营内部保持和谐。独占风险和不认可条款为僵化的标准合营架构带来灵活的元素。

    独占风险条款适用于由一方提出的应由管理委员会决策的方案,而这一方案并未取得多数合营方同意从而对所有各方产生约束力。提出方案的一方在各方有权在后来加入的条款下被授权实施提议的方案。在实施中若提案再次讨论并被通过,则此提案被认为是正常的运营方案。否则,则由独立参与的一方或多方方单独管理并单独承担费用和风险,相应地承担未参与方由此引起的损失。

       反过来,不认可条款适用于在一项提案被多数通过而少数反对提案的人有权选择在一定时期内不参与已通过的提案。计划由多数方承担。不认可一方没有责任为不认可的方案承担支出,相应的会承担在原有的认购的利益上的滩薄或缩水,也可采取在不认可的区域内降低不认可方案带来利益的方式。

    在澳洲,从不认可条款和独占风险条款作为一个软选择以来,不认可条款在探矿权(超过最低工作量的除外)过程中比独占风险条款用的要少得多。即使方案获得成功,它也使得不认可一方可以采取观望态度。因此,若不认可条款被包含在协议中,则利益的滩薄或缩水会比原有的认购比例更大以体现对未参与方的惩罚。

    独占风险和不认可条款并不适用于由矿权要求的最低工作量和最低支出的情形。对参与者来说这是一种强制性义务,除非被要求的多数获得有关政府的延长或免除矿权所要求的最低工作量和最低支出的限制。

    然而,一些合营方希望做超过规定的最低标准的工作内容,若这些合营方获得多数同意的话,则少数方有权选择放弃,相应的就滩薄利益。若合营方未取得多数的支持,则他们就须按独占风险条款来进行。

    若独占风险的一方获得成功,其它方又想参与的话,则只有在独占风险方获得风险补偿后才可允许其他方再参与。专家意见是独占风险条款更为适用于大面积的探矿行为,参与者不时被要求放弃部分区域。在放弃前评估整个一地区几乎是不可能的,而让少数认为这一区域有好的预期的合营方承担探矿风险的做法更为合理。不认可条款更通常适用于做开发矿产和油田的决定中。选择放弃一方将会失去在相关地区的利益。

    虽然独占风险条款最常见于油田的探油企业,但在油田开探运营阶段或其它类矿产探矿和开采阶段也不时被适用。这并不是说其它情形如钻探或评估矿井不会出现这样的特殊复杂性。

    在运用独占风险运营时有些共同的限制。很明显,一方不能在已得到管理委员会批准的与现存运营重叠或已计划区域运用独占风险运营。同样,如果独占风险运营干涉或不利于合营企业正在运行的或将要运行的举措的则也不会被批准。在现存的正在生产或有能力生产的矿井最小距离内进行独占风险钻探限制是经常的。这些限制通?;乖谧试蠢嗔⒎ㄇ恐菩韵拗频南嗷ゼ渥钚】缶嗬胫?。

    除这些总的限制之外,考虑一些细节如哪种类型的运营模式是符合独占风险运营的。就原油合营企业来说,这些包含震测勘探,探矿钻井,评估钻井,开发钻井和建设或扩建设施。

    21震测勘探

    正统的观点认为一旦独占风险运营成功,独占风险参与方应获得奖励。当考虑到震测操作时这导致一些困难。第一,如何在震测勘探中适用成功的概念,就钻井而言是否发现一个油田是容易的,但在震测勘探中就很容易成为疑问。它可以表明一定趋势或信息不久后会导致发现新的油田或气田,但在震测勘探还未全部完成前还不能下结论。其次,独占风险参与方应获得什么样的奖励。没有参与独占风险运营方失去在合营中震测勘探区域的利益是不合理的。更合适的做法是,对于开始阶段未参加风险运营的一方有权在补偿前期风险运营方的投入和溢价后,有权参与后续震测勘探。

    在考察了所有上述问题后,大多数合营协议在震测勘探阶段不允许独占风险运作。

    22探矿钻井

    这是最常见的独占风险运营形式。虽然比震测勘探问题要少,但认定一个探矿井是否成功仍有一些困难。一些协议在定义成功时参考是否探井能导致发现一个新气田或油田。即使能够说它导致了一个新的油田,新的油田是否有足够的贮量用于商业开发,如何决定呢。商业开发的概念包含衡量开发和运营成本,可能的收益,而在早期精确判断油田的产能和开发年限,潜在的市场,可能的产品价格等与商业开发相关的参数是非常困难的。在整个轮廓出现前需要相当的时间。一个选择就是将这些不确定性的内容交由管理委员会来解决,这比多数方的期望利益在做出决定时的要少。

    如果矿井“成功”,对于奖励有多种可能性。参与方有权拿走由新的油田开采的全部产品,直到偿还全部开发成本和溢价。如,七倍于开发成本。而在此之前,未参与方无权参与产品分配。

    对于未参与方变通的方式是在溢价部分尚未覆盖前的任何时候,以足够现金支付给参与方以取得对新油田的产品分配权。这对未参与方可能是优化的选择,以免参与方获得对产品的包括产品比例和溢价的全部控制权。

    另一个对未参与方选择是对成功发现油田后的一个期间内(通常30天),由未参与方支付参与方基于份额项下的成本和溢价,如果不这样做未参与方将会排除在新开发的油田之外。而这从商业角度来说是不可被多数公司接受的,这些公司短期筹集了大批资金而却在新开发的项目中失去所有利益。

    在起草这些条款时,将参与者的投资回报和溢价仅锁定在独占风险矿井的做法是不合适的。发现矿井的补偿以不超过一个或多个持续形成开发产品的矿井来补偿。对于溢价的补偿可以从任何在发现的地区中的矿井中的产品来补偿才是公平的。

    23评估钻井

    同样地,怎样决定评估钻井是成功的,如果钻探成功如何对未参与方适用处罚条款??梢哉庋衔坏┰谠匆逊⑾钟推牡胤椒⑾至嗽隽坎⑶艺庖辉隽坎糠质强刹饬砍隼吹木突岜蝗衔浅晒Φ?。对未参与者的处罚通常是失去增加部分的份额,除非他们支付开发费用和溢价。另一个可选择的方式给与未参与方的是立即以现金方式支付成本和溢价以获得他们的在评估钻井中增加部分的份额。

    2.4开发钻井

    让开发钻井采取独占风险的开发模式很难说是公平的。一个已存在的油田,贮量已清楚??⒂吞锝鼋鍪亲晏讲⒉?。从现存的矿井中产品的开采率更确切地说是个技术问题而且并对合营企业并不能增加价值。大多数合营企业认为开发钻井只能由合营企业来决定。在探矿钻井采用的独占风险方式在这不适用。

    25建设或扩大设施

    以独占风险方式进行这种建设扩张会产生许多主要困难,而揭示这些困难不是本章节祥细讨论的范围。只能说任何独占风险运营方式不会对合营各方现存的的权利和利益造成负面影响或损害。然而一旦独占风险方式真的给决定不参与方带来一些增加的价值又会生产何种结果呢。他们应当为增加的部分支付对价吗?对已参与方的补偿方式是独占风险方用合营企业的设施进行自己独占风险的开发。

    在扩张设施时,很难说各方有各方单独的所有权利益在各个厂区的部分,除非设施都被分别所有权建设。另一方面,如果合营协议中对厂区建设的全部设施所有权利益进行调整以使独占风险运营方式获得更多的利益,则又会带来新的问题如资本利得税,印花税,政府批准等?;谝陨显蛟谧试蠢嗪嫌橹性诮ㄉ杌蚶┐笊枋┲猩枇⒍勒挤缦仗蹩畹那榭霾⒉欢嗉?。

    3.管理独占风险运营

    假设独占风险运营模式在协议中被允许,在考虑如何运营和如何处理参与各方的关系时就会发现诸多不确定内容。有些时候一旦独占风险方式要被采用,则整个协议要做出相应的修改以适应这种变化。而这样做的有效性会受到质疑。人们会优先选择核查协议条款,看哪些条款可以适用于独占风险,哪些要进行修改。

    如管理人是独占风险参与方中的一位,则管理人将履行运营职责。如不是这样,管理人将决定他们中的谁将担任管理人。两位管理人同时在同一时期一个地方运营会产生诸多问题。

    有些问题是应当考虑的,在独占风险期间如果部分矿权要被放弃会产生怎样的问题呢?是撤消条款来解决吗?如果其中一位独占风险参与方违约又会发生什么的情况呢?

    无论何时种情况,未参与方将需要从因独占方的过错责任中获得赔偿。两个不同合营企业发生重叠区域将会导致复杂的法律问题。这也许会让多数合营者同意以独占风险的方式参与解决问题。无论以上述方式解决或者担心会失去一次机会,以独占条款解决在实践中仍然少见。

    4不认可运营

    如前所述,除有关开发决策,不认可运营方式较之独占风险方式运用的要少得多。不认可运营条款这一做法反一般性概念,即一个合营企业如果获得了一项多数通过的决议,则其中一个参与者就应当根椐决议实施决议,没有一方可以袖手主旁观只是坐收渔利。

    然而,如果不认可条款成立,则处罚通常是失去或减少不认可方在合营中的利益。这一表述并不是源于其对于合同的违约,而是源于不认可方其自觉和自愿的不参与决定。除非显失公平地过度稀释不认可方的权益,法院也不认为这种有意识的放弃权利情形需要救济。

    椐有关建议,设立一个显失公平性质的合同并非易事,它特别要求确定性和责任,用以约束合营的其它方来弥补不认可方出现的空缺。不认可方在合营中利益被稀释的结果是未来不认可方在合营中责任的减少与其它合营方的增加相等。

    四、    退出

    一旦出现僵局,合作一方或多方很可能根椐退出条款选择退出。假如合营者的利益与其责任根椐矿权期限联系在一起的话,退出会导致合营中仍保留退出者的实际责任。因此,一旦计划和预算已被制定好,合营协议会规定只有在矿权结束时才能行使退出权,也就是矿权在延期前或到期未时才可行使退出。这通常不是一个解决僵局的有效办法,因它取决于退出者的的选择意愿并在失去利益时没有对价,除非合营成功的可能性极小,则对多数合营者来说退出是没有吸引力的。退出者更愿意选择向合营其它方或第三方出售权益的方式来退出合营。

    五、    转让

    转让在合营中的部分或全部的权利也是重要的权利之一。虽然合营企业建立时有相关的目的性,但它可能持续经营数十年。

    在这期间,合营者的规模,性质,意图都有可能改变。他们不希望锁定在合营企业中而希望有以合理的条件根椐自己的愿望退出的权利。如果一个合营者不希望将所有的权益都保留在合营企业中,也许希望将部分权益寄养出去。对于有些财力并不大而又面临持续不断的投入压力的合营者,他不愿或不能完全满足持续投入的要求时会同意向有能力满足的另一个受让人转让部分他在合营中的权益以满足对项目或支出的最低要求。小规??蟛驹诳蟛⒅泄惴旱卦擞谜庖桓拍?。

      如果一个合营者即使在减少出资比例时仍不希望再在合营企业中存续下去,他可以以一些财务对价转让他有权益以便重新获得投资。然而,转让权不是完全不受限制的。通常合营协议中会设定多种条款来限制这种转让权。

    5.1优先认购权

    优先认购权最通常的是要求一个希望出让权益的合营者在得到第三方的报价后,其它合营方有权以第三方相似的条件认购出让的权益。设立包括优先认购权的条款原因是相当清楚的。

    既然合营企业要存续一定的时间并且不能确定会在存续期间从事哪些运营,对于持续参与合营者来说找到一位未来的受让人是重要的(事实上,这种做法是保证合营企业成功和避免有可能导致僵局争议的好办法。它也促使合营者谨慎选择合作伙伴)。因沙姆合营企业就是一个因各方难以相容而给企业带来灾难的例子。承继者希望避免发生会导致灾难性后果的事情发生。

    对开发区域有信心的投资人希望增加自己在合营企业中的权益或者说希望减少参与人以增自己对项目的话语权。

    另一方面,优先认购权的主要优点是禁止或延迟权益的出售行为。一位期望收购权益的投资人也许会顾忌投入大量的时间和费用进行尽职调查而结果却只是提供了一个供其它合营方进行比较的价格。转让程序也会因转让条件须由其它合营者优先选择(如90天的决定时间)而慢下来,而这一转让条件由转让方和受让方共同商定。这些延迟情况让转让人找到受让人十分困难,或者至少说转让条件缺少吸引力。现金流缺乏的希望靠租售权益生存的公司在这些条款面前特别地劣势。一种机制可以引入以减缓优先认购权条款对于潜在转让的冲击,就是如果合营中的其它方希望行使优先认购权的一方必须以高出达成协议的1%的价格成交。这多出的1%用于补偿第三方未成交而支出的费用。

    一旦决定是否在合营协议中采用优先认购权条款则大量的事项须考虑。

    5.1.1 反永久所有权规则

    标准的优先认购权对于违背反永久所有权规则并非无效,因为优先认购权并非产权意义上的权益。反永久所有权规则仅适用于永久所有权期间以外的产权权益。不象受让选择优先权的受让人无权要求产权的转让。享有优先权的出让人自行决定是否出让其权益。因此,优先权是一项合同权利而与并不同于地上的所有权。

    5.1.2 禁止限制转让

    合营中的权益既包含所有权也包含合同权益。所有权含矿权,也许还有土地。合同权益包括要求合营各方按其出资比例支出费用并也按出资比例取得产品作为回报。尽管股权禁止限制转让所有权,但标准的优先认购权并不违反这一禁止,因为大家并不强迫出让人接受一个不现实的低价。能实施优先权的转让价既要第三方报价,也要出让方可以接受。这样的条款被设立是为了真实的商业目的而不是有意使合营中的所有权或任何权益不能被转让。

    5.1.3优先认购权行使

    优先权行使要求出让的权益由合营其它认购方一次性支付现金对价。它不适宜以普通的租售安排即第三方以支出费用或承??笕ㄆ诩淠诘墓こ贪才爬慈〉煤嫌械娜ㄒ?。它也不适合以打包的概念如在澳洲出让公司以一次性付现的方式出售全部资源权益。出让人必须将各种资产和权益分别提供对价以便规定出一个让其它合营者能够比较的价格。通常它不允许以非现金如以股票或其它替代物进行,如股东将自己矿权项下权益与另一个矿权项下的权益相交换(除非要求非现金对价可以转换成现金)。这些案例突出了在起草优先认购条款时需要灵活处理以使之快捷适用于资源类企业各种交易方式。

    对于遵守优先权出让人而又失败的结果有评注。从实际操作的观点受让人希望确保转让程序与其它合营者放弃优先权完全或部分同步。

    在大多数优先权条款下,报价在给其它方作决定之前,出让一方对于确定的条款和条件必须完全同意。举例来说,一旦转让完成期限确定了,就必须接受。如果设计成将合同期限与转让完成期限相同是不够的。这会带来一些困难,就象澳洲司法管辖地区的情况一样,正式转让完成前转让行为必须获得澳洲政府有关部门的批准。在起草优先认购权条款时,如将对内合营方的条款制定得比对外转让的条款更优才是可取的,对内可容许更大的灵活性。

    5.1.4 其它合营方许可

    尽管有优先认购条款,协议中可以包含附加限制即没有其它方的许可不得对外转让权益。法庭已有在特定情况下许可被否定的情形。许可在考量许可条款时,法庭将会以当时的客观情况作为是否支持许可条款的基础。与其他股东的主观看法无关和。在诺安达公司和拉奇兰的案例中,法庭认为有两个理由而其中任何一个均可支持许可:第一、拟收购方无关于收购项目的知识或经验,而这将限制或导致持续探矿或开发地区受挫;二、拟收购方没有足够的资金并且没有预期筹集资金而成为合营企业的合营者。

    存在争议的不是第二个原因,第二个原因不会招致反对,法庭认为第一个原因是有道理反而令人惊奇。如果在资源类合营企业中限制被转让人在特定领域或项目中有经验,这会极大地将潜在的受让人限制于极小的范围。椐建议除了受让人的技术经验,资金实力,商业信誉,在特定的情况下竟争对手或国家身份也是与之相关的。上述围绕限制的不确定性会导致合营各方决定只有依靠优先认购条款或至少试图规定什么原因是合理和不合理的来批准许可。

    5.1.5 最少权益限制

    协议可以设立一个最少权益限制以便既制转让方又限制受让方在最少权益下转让(如5%)。这样做的目的是避免出现股东很多而每一方比例很少的情况。在这种多股东小比例的情况下管理变更难以驾驭并且成本很高。这种限制从商业角度来说是有效的。

    5.16  禁止分割或司法出售

    合营协议将限制合营各方寻求分割或司法出售合营企业的产权。合营各方持有合营企业的产权就象承租人按固定比例共有。根椐1974年昆士兰物权法和其它洲相同立法,法院有是否同意一项法令将合营物权分割或司法出售的自由裁量权。这项分割或出售法令将会摧毁整个合营企业并且这一法令会与由协议规定的各方权利相矛盾,而这一协议是合营企业存续的基础,除非合营企业出现特殊情况如失去了矿权或合营只剩下一个合营方,否则合营就应持续下去。从结果上说,有可能法院会在行使自由裁量权时面对其它方的反对而拒绝一方要求分割或出售的请求。

    合营协议中涉及产权变化或对一方的控制条款是不多见的。但一个常见的例外是一方可以将名下的权益转让给, 与其相关的公司,但附加条件是一旦这种关联关系在后来不存在时,就应当将转让的权益再回转回来。此外,通常对受让人应尽的义务,受让人应保留履行的责任。

    一个公司可以采取由其一个全资子公司持有一个合营企业的权益,而这一子公司的全部资产就是在合营企业中的权益。这样做的一部分原因就是通过转让子公司的权益来转让合营企业中的权益要容易得多,通过这种途径来避免合营企业对转让权益的严格限制。

    当子公司的财力不足以满足合营协议对未来开发的要求时,可通过让其母公司担保的方式在一定层度上抵消这一做法的负面影响。担保人会在协议执行前被要求提供担保,也有可能在特定的公司通过转让方式进入时被象其它股东一样要求表决同意。运用这一策略有时并具有吸引力在于,虽然子公司已转让给其它人,但母公司的责任仍不能免除。

    如果决定要在协议中制定包括变更控制或所有权条款,则对上市公司必须制定特定的例外条款,因为上市公司的所有权不受股权和管理层控制,而是在市场上自由交易的。

    总的说来,澳洲法院是严格根椐协议采用的措辞来解释优先认购权条款的。

    举例来说,限制合营企业转让权益的条款不会被普通地扩大理解成对控制权的转让。然而若情况清楚地表明合营者企图掩盖这种间接的转让,法院肯定会高度打击这种人为绕过限制的策略。

    六、  资金拖欠

    包括资金拖欠的法律争议在本书的其它章节中已有祥细论述。本节仅就源于资源类合营企业和由此引起的产权问题进行论述。

    大多数资源类合营协议中包含当管理人要求各方按比例出资而一方资金不到位的违约条款。违反协议项下的其它条款可按合同违约的方式救济如禁令、具体履行、终止或损害。涉及到合同一方出资不到位,这些违反合同的救济就没有效力。最重要的考虑就是不能置合营企业于风险之下,矿权不能由此没收,任何违约必须尽可能清楚和快捷地处理。合营企业必须持续经营不受非法中断。既然合营企业要保持正常的各合营方的资金来源,其它方就有责任或者说是权力弥补出资未到位的一方的违约行为。

    乌迪内斯比赛 www.jduq.net   资源类合营协议通常对于未按要求出资的一方采取如下救济措施:

    没收合营中的权益;

    强制减持合营权益;

    失去产生的产品或受益权和强制承担交叉费用;

    强制性向其它合营者出售权益。

    6.1没收合营中的权益

    合营企业中没收一方的权益作为对它的处罚是有效的行为吗?这一点必须清楚即没收权益只能发生在项目处于探矿阶段。

    有种说法,没收的确是只适合于合营企业处于探矿的草根阶段,这一时期没有矿产被发现也无价值可言。在这种情况下,根椐协议收购未出资人的权益与其说是未出资人失去了资产还不如说是增加了其它方的责任。

    当包含所有权时,如果在任何情况下被认为是不合理的,法院会本能地会自由裁定同意解除没收行为。这时,就有必要考察提议没收权益当时的实际情况与合同制定时的具体情况。

    关于没收条款在探矿阶段的有效性,肯尼迪在莫拿卡石油与西提可澳洲石油公司的案子中陈述到:

    在这一阶段尽快提出让遵守出资的股东收购未出资的股东的权益是有效的。石油探矿是风险极高并且费用。与许可相关的探油区是风险极高的区域。离岸型钻井因其天气和钻井条件的原因更具特殊的风险。钻探一个离岸型钻井通?;ǚ丫痛铮担埃巴蛑粒保担埃巴虬脑?;并且还打不住……现在的趋势是在一项许可地区由多家投资人参加以分担风险。有经验的人认为具有十个矿井10%的权益比100%拥有一个矿井的权益要好。能够单独承担风险的资金是不多见的。

    在这种情况下,石油类探矿合营企业不能指望除现金流顺畅并不能中断的商业模式以外的其它运营模式。比如,有任何一方出资不到位的情形。稳定的现金流是必须的。作出的出资的承诺必须长期遵守并且是与工作计划是同步运行的。

    一方任何出资不到位必然会大大加重其它合营者的负担。合营者通?;嵊幸桓瞿甓仍に阋愿哺撬械耐蹲氏钅?,在年中某时要增加额外资金会给合营者相当的压力。

    在这一行中尽快地没收未出资者的权益是可理解的需要,并且运营协议中类似讨论中的条款在没有标准条款的情况下被普遍设立。事实上,现在的趋势是为了达到这一目的而减少没收未出资者权益所需的时间。在合营探矿期间,收购未出资者的权益并不被认为是获得了利益。相反,它包含了一项没有任何必要的回报的额外融资义务。假设最终有了回报,也是在支付了应出资而未出资方出资后才体现出来。

    6.2强制性减持合营中的利益

    这一救济措施包括强制减持出资方不到位一方在合营中的权益。根椐出资未到位的一方实际出资和其它方出资的比例为补足未出资方出资缺口而增加的出资来决定。多出资一方相应增加权益比例。

    从实际角度来看,这种减持权益的方式并不是满意的救济方式,因为它仍容许出资不到位的一方继续存在,其它方会认为这种选择太容易。取决于已发生的支出和先前已做好的支出预算,它是相当慢地减持并要花费相当长有时间让出资不到位的一方完全退出。要考虑的变化是,是否采取增量减持好于基于直线减持。当设立减持率过高(如2倍)条款时存在一种可能性,法院会认为这是一种处罚而否决这种条款。

    如不是减持倍率过高,则按比例减持方式不会被认为是过分的。在探矿阶段,减持的做法很难显示为不合理,因为在减持未出资方的权益的同时也减少了其未来的合营中的责任。这种减持方式被建议为顺应当时的实际情况作出的调整各方权利的适当方式。对于资源类合营企业的特定情况,以及对于探矿资源型合营企业,为合营企业保持项目持续经营,它也被表述为有足够特殊的理由让出资的不到位的一方被没收权益后获得补偿变得十分困难。

    在适用减持的方式,起草强制减持条款时存在一项争议,就是是否要对权益打折扣,因为后来的澳元比以前出资时的澳元价值要少一些。能够用现在澳元的价值来核算以前的支出吗?以多长的周期来进行调整?按月,一个季度,半年还是一年?需谨记的是每一次在合营中权益的变化,相应地在矿权项下也发生变化而这一变化需经矿权审部门的核准。

    6.3失去产品权或失去出售产品的收益权经及强制承担交叉费用。

    如果项目进入开发和产品阶段,一个有效适用救济方式是由其他股东按比例分享原本给应当出资而未出股东的产品或出售产品的收益。这项救济措施由交叉费用来保证,交叉费用是首次越过股东权益和按比例分配产品和出售产品的收入,优先于所有其它费用的支出。然而这一项交叉费用在项目处于探矿阶段是无效的。这一阶段既无产品也无销售收入。事实上在这一阶段按比例出资被认为与其说是为了利润不如说是承担了更多责任。利益来源于潜在的发现。

    事实上,违反出资约定更多发生在这一阶段,既无明显的附加值于权益上,也无来自于项目的收入。在探矿阶段,几乎在登记交叉费用其中包括印花税的支出时没有多少价值可言。更括当的说,在合营协议将规定一旦继续开发的决定作出,交叉支出就应在当时到位并登记约束所有股东。通常,协议要求交叉费用处于首要优先地位,早期的其它费用均推迟到交叉费用以后。

    如果没有分别的交叉费用,则协议中要规定登记一项优于其它后续发生的登记费用。而这将会将协议条款公开于公众的监控之下。在这种情形下,登记的交叉费用是最为有效的救济措施,它最终会由出资未到位的一方清偿。

    6.4 强制性出售合营权益

    相比较于减持股权条款而言,强制性出售违约方在合营中的权益也许是对于最为迅速和有效的救济措施。

    一旦违约方在规定的时间内如90天内未采取救济措施,则其它方有权要求违约方按一定价值转让其在合营中的权益。问题是按什么价值来进行转让?若有产品则根椐产品的收入来计算未来的收入现金流作权益价格估值就不会太难。然而,更多的时候这种救济措施是探矿阶段的应急对策,而这一阶段违约的风险很高。这一阶段由于缺乏关于未来的现金流的信息而导致在决定权益的价值时十分困难。在股东间缺乏对定价协议的情况下,最通常的定价解决方案是由股东共同协议委托一家独立专业机构来决定;若股东之间达不成协议则由独立第三方委托。如当时矿产行业的会长或评估机构。

    如果未违约方认为定价过高,他们将有权选择不再收购,代之以合营协议中约定的其它救济措施。

    由此种救济措施带来另外一个问题就是这一条款太过苛刻以致于违约方要对这种没收寻求司法救济。这将取决于定价机制的公正性。如果看起来公正的话,则法院考虑到违约方对项目的不利影响,对定价会允许一定程度的折扣。法院已同意过在评估价的基础上5%的减价案例。

    6.5 分阶段救济

    在资源类合营企业协议中起草违约条款时,官方和公开的观点趋向于希望在合营公司不同的阶段适用于不同的救济手段。

    在探矿阶段,合营企业没有被证实的资源和内在的价值,无补偿的没收应当是适当的救济。在矿沙已发现但又未形成开发状态时,权益有部分价值,没收权益已不合适,按一定价值强制出售或减持应是合适的方式。在已形成开发和出产品阶段,采取在各方分配产品或销售收入前提取交叉费用方式是最有效的救济方式。

    在起草违约条款时,重要的方面是对于合营企业不同的阶段适用各种不同情形,有预见性并对救济方式采取灵活的处理方式。

     

    注:因对澳矿产法律工作需要,翻译了本文。本文系《Joint Ventures Law in Australia》第二版中的一篇文章。也供本所同仁参考。

     

     

                     ?。玻埃保澳辏对拢玻溉?/SPAN>

     

     

     

     

     

    上一篇:东星航空破产案法律问题研究
    下一篇:杨立新《侵权责任法》研究之机动车交通事故责任
     

    首 页  山河概况  山河团队  山河动态  山河业务  成功案例  法律法规  乌迪内斯比赛

    湖北山河律师事务所 版权所有

    电话:027-59516866 传真:027-59516823 邮政编码:430015 地址:武汉市江汉区新华路385号(南达大楼11-13楼)

    技术支持:尚网互联  鄂ICP备15005489号   鄂公网安备 42010302001152号

  • 阳泉消防开展冬训“集团化”练兵 2019-08-22
  • 日本经团联:企业员工夏季奖金时隔两年上涨 2019-08-22
  • 重庆市公安局交通管理局互联网交通安全服务管理平台 2019-08-20
  • 女子和现任一起挥泪卖“前男友礼物”半年骗取10万 2019-08-19
  • 2000多辆“高颜值”摩托车巡游街头 2019-08-19
  • 同里水乡有名园文章中国国家地理网 2019-08-03
  • 【新媒体矩阵】河北经济网 2019-07-30
  • 山东2018年最低工资标准提高5.5% 2019-07-27
  • 高傲,名牌大学的人真的除了积累课本知识以外,确实啥也不懂!看:这些“高材生们”这些年来害怕艰难风险、不敢艰苦奋斗为人民,而去鼓吹资本主义现成的道路,称为胆小鬼不 2019-07-23
  • “常青藤爸爸”一年盈利5000万秘方:靠质量和流量 2019-07-19
  • 西部网联手深圳中金瑞泰 助力西安金博会 2019-07-14
  • 恒大挖角意甲天王遇阻 国米抢人 中超霸主引援还没影 2019-07-02
  • 共有产权住房亮相 完善“梯队消费” 2019-07-01
  • 这是全国精气最为集中的地方 被称为中国丹田所在 ——凤凰网房产 2019-07-01
  • 回家! 民工南美受重伤 医生跨越3大洲五万公里将其接回治疗 2019-06-30
  • 重庆时时网站通道 甘肃十一选五开奖直播 河北福彩排五开奖结果 排列五技巧稳赚 腾讯棋牌游戏商城 体彩31选7玩法 时时彩组六杀一码 360直播 高清无插件直播 北京赛pk10直播室 浙江12选5中奖规则 腾龙时时彩做号旧版本 内蒙古时时开结果查询 南宁网上棋牌室 新时时几点 6月9号安徽快三开奖结果 官方一分极速赛车开奖记录